Saturday, December 31, 2016

Justicia privatizada.El Estado español y los mecanismos de resolución de controversias inversor-Estado

Está disponible en la sección Reports/Informes/Recursos "La Justicia Privatizada. El Estado español y los mecanismos de resolución inversor-Estado” elaborado por Beatriz Plaza y Pedro Ramiro (@pramiro_) del Observatorio de Multinacionales de América Latina (OMAL @OMAL_info) y editado por Ecologistas en Acción. El informe analiza los resortes jurídicos, especialmente los mecanismos de resolución de controversias entre Inversores y Estados, que permiten a empresas transnacionales y otros actores privados limitar y coartar las acciones de los poderes públicos, en ocasiones incluso en detrimento del interés común. Destacar como acuerdos como TTIP, el CETA y el TiSA incorporan dichos mecanismos de resolución de controversias. Adjuntamos el resumen ejecutivo con hyperlinks a instituciones y casos relevantes e información de contexto.

¿Será que es posible que las compañías multinacionales puedan llevar ante la justicia internacional a Estados soberanos cuyas políticas puedan tener un efecto restrictivo sobre sus beneficios y sean contrarias a sus intereses privados? Y tanto que sí: esa es, precisamente, la función que desde hace varias décadas cumplen los tribunales de arbitraje como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

Uno de los aspectos más destacables de la fortaleza de la lex mercatoria es la existencia de tribunales arbitrales internacionales. Y es que estos tribunales, caracterizados por la efectividad de sus laudos, juegan un papel fundamental en la arquitectura jurídica de la impunidad: dotar de plena seguridad jurídica a las inversiones realizadas por las multinacionales frente a los Estados receptores. Para ello, en los tratados comerciales y en los acuerdos de promoción y protección recíproca de las inversiones suele incluirse la obligación de someterse al arbitraje de controversias entre los Estados y los inversores extranjeros; es el mecanismo conocido como ISDS, por sus siglas en inglés.

La Corte Permanente de Arbitraje (CPA) con sede en La Haya, la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC), el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC), el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial… Todos estos tribunales privados se constituyen como una especie de sistema paralelo al poder judicial, favoreciendo a las grandes empresas al margen de los poderes judiciales nacionales e internacionales. Según la UNCTAD, mientras en 1996 apenas había 38 disputas inversor-Estado, en 2016 ya hay 696 casos conocidos.

El hecho de que en los tratados comerciales y acuerdos de inversión, tanto en los firmados en las pasadas décadas como en los que se hoy se están negociando —como el TTIP, el CETA y el TiSA— se incorpore el recurso a estos tribunales arbitrales como el principal mecanismo de resolución de conflictos entre los grandes inversores y los Estados representa una amenaza para el pleno ejercicio de la democracia, la soberanía y los derechos sociales. Que una minera canadiense, por poner un caso actual, amenace con demandar al Estado español ante el CIADI —a través de una filial suya en Panamá y acogiéndose al tratado bilateral de inversiones entre ambos países— porque le sea denegada la licencia para explotar una mina de oro a cielo abierto en Corcoesto (Galicia) certifica que las empresas transnacionales disponen de un poder jurídico que les hace situarse por encima de los Estados y la ciudadanía.

Uno de los casos de arbitraje más conocidos es el de Repsol, que en 2012 presentó ante el CIADI una solicitud de arbitraje contra la República de Argentina, amparándose en el Tratado Bilateral de Inversiones firmado por España y Argentina en 1991, por la expropiación por parte del gobierno de Cristina Fernández del 51% de la que hasta entonces había sido su filial YPF. Pero este caso, que se resolvió dos años después con un acuerdo amistoso entre las partes —según el cual el gobierno argentino entregaba a la multinacional petrolera títulos de deuda pública por valor de 5.000 millones de dólares más un paquete nominal de otros 1.000 millones, junto con el disentimiento mutuo de las acciones legales interpuestas y la renuncia a nuevas reclamaciones—, no ha sido, ni mucho menos, el único en que una empresa española ha recurrido al CIADI cuando ha visto peligrar sus inversiones en otros países.

En total, han sido una treintena las veces en que las multinacionales españolas han recurrido al CIADI; en el 90% de los casos, estas demandas se han dirigido a países de América Latina —sobre todo a Argentina, Venezuela, México y Ecuador—,la región donde “nuestras empresas” se han convertido en grandes trasnacionales. Gas Natural Fenosa, Aguas de Barcelona, Telefónica, Iberdrola, Abertis y Abengoa figuran también en la lista de multinacionales de matriz española que, en las dos últimas décadas, han presentado solicitudes de arbitraje internacional ante el CIADI.

Por citar solo uno de estos casos a modo de ejemplo: Abengoa, en consorcio con COFIDES —una compañía financiera dedicada a ofrecer apoyo a los proyectos de inversión privados de empresas españolas en el exterior—, logró que el CIADI dictara un laudo a su favor tras la paralización del funcionamiento de una planta de gestión de residuos industriales peligrosos ubicada en el parque natural Los Mármoles, en el municipio de Zimapán, en el estado de Hidalgo (México), en una zona que fue declarada área protegida por la UNESCO. En la sentencia del tribunal de arbitraje se dictaminó que, a cambio de que Abengoa restituyese la propiedad del territorio donde se construyó la planta al Estado mexicano, la empresa fuera indemnizada con 31,1 millones de euros por los beneficios dejados de obtener después de que las instituciones estatales —tras un fuerte proceso de movilización social en su contra— decretaran el cierre definitivo de la planta.

A la vez que las transnacionales españolas han utilizado el Derecho Corporativo Global para demandar a otros países ante los tribunales internacionales de arbitraje, España ha pasado a estar en los últimos años entre los países del mundo que más demandas ante el CIADI han recibido; concretamente, ocupa el cuarto lugar del ranking con un total de 26 casos. De todas estas reclamaciones, únicamente dos han sido concluidas; el resto han sido interpuestas en los tres últimos años —especialmente en 2015, año en que se han interpuesto 15 casos de demandas a España ante el tribunal de arbitraje del Banco Mundial— y están relacionadas con los recortes efectuados por los sucesivos gobiernos españoles, entre 2010 y 2012, a las subvenciones al sector de las energías renovables. En todos estos casos, el instrumento invocado como referencia para iniciar el proceso de arbitraje ha sido el Tratado de la Carta de la Energía.

Este tratado, firmado a mediados de los años noventa con los objetivos de garantizar el suministro de hidrocarburos a la Unión Europea y de potenciar el sector energético de los países de Europa central, ha sido utilizado como referencia por un conglomerado de grandes inversores —entre los que destacan diferentes multinacionales de la energía, entidades financieras y fondos privados de inversión— para ir demandando al Estado español ante el CIADI por “una expropiación indirecta de los beneficios que según sus cálculos (estimatorios) podrían haber obtenido con la legislación de partida sobre la cual se basaron para invertir” (Fuente). Es decir: hicieron inversiones puramente especulativas en el sector de las renovables esperando obtener altas rentabilidades gracias a las primas que otorgaba el Estado y, cuando se recortaron dichas subvenciones, pasaron a utilizar los instrumentos que les brinda la lex mercatoria para reclamar el lucro cesante.

Este caso es relevante, además, porque representa un ejemplo de cómo los gobiernos están tomando decisiones y regulando a favor de las grandes corporaciones a pesar de que, aparentemente, parezca todo lo contario. Dicho de otro modo: el gobierno español ha recortado las primas a la producción de electricidad mediante paneles fotovoltaicos y eso ha afectado, fundamentalmente, a los pequeños productores y a las pymes de ese sector, no así a los intereses del oligopolio eléctrico que han sido favorecidos; al mismo tiempo, no parece que los grandes fondos de inversión vayan a salir perdiendo demasiado porque, si prosperan sus demandas ante el CIADI, van a poder importantes indemnizaciones a cuenta del presupuesto público.

En este contexto, para reinterpretar esta arquitectura jurídica de la impunidad que se ha venido construyendo globalmente en torno a los tratados de “libre comercio” y a los tribunales internacionales de arbitraje, pueden proponerse alternativas como las siguientes: denunciar los tratados comerciales —bilaterales, regionales y multilaterales— cuando concluyan su vigencia; no ratificar ningún tratado propuesto desde la asimetría contractual y al margen de los derechos humanos; abandonar el CIADI —como ya han hecho diferentes países latinoamericanos como Bolivia, Ecuador y Venezuela—; restablecer la competencia territorial de los tribunales nacionales; eliminar los tribunales arbitrales y crear una Corte Mundial sobre Empresas Transnacionales y Derechos Humanos, que complemente los mecanismos universales, regionales y nacionales y que, a la vez, garantice que las personas y comunidades afectadas tengan acceso a una instancia internacional independiente para la obtención de justicia por las violaciones de sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y medioambientales.

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